日前有消费者称其通过直播平台从李子柒旗舰店购买的螺蛳粉，煮熟后发现里面夹着一支烟头。需要注意的是，这并非李子柒品牌首次被投诉。第三方投诉平台黑猫投诉数据显示，涉及李子柒品牌的投诉多达数十起，涉及的投诉内容多为该品牌食品中吃出烟头、昆虫、石头、塑料等异物。走红网络的李子柒，其视频内容主要是手工制作东方美食，然而市面上销售的旗下食品并非手工制作，多为代工模式生产。

　　代工模式是市场经济的正常现象，是市场化分工细化的结果，品牌企业可实现轻资产运营，而最大的问题就是品质管控难度非常大，假若品牌商管理不严，加工厂又不自律，容易出现质量问题。而在委托生产加工模式下，对食品违法行为的处罚主体界定还存在困惑和不同声音。

　　根据食品的技术方案来源不同，委托加工又可以具体分为OEM和ODM两种模式。前一种模式是指受托方根据委托方的要求，按照其提供的食品配方、工艺等技术资料生产加工食品并贴附委托方标识的模式，俗称“定牌加工、代工”，而后一种模式是指受托方根据委托方的委托，运用其自身生产技术或产品设计，使用委托方的商标生产产品的生产模式。两种模式相比较，ODM使用的是具体生产者本身的技术，而OEM使用的是委托人的技术，是对受托方资质、设施设备、场地、劳务等要素的合约利用。

　　湖北省长阳土家族自治县市场监管局工作人员高岸东表示，食品的委托生产加工在法律层面并无明确规定，最明确的条文来自行政法规。食品安全法实施条例第二十一条规定：食品、食品添加剂生产经营者委托生产食品、食品添加剂的，应当委托取得食品生产许可、食品添加剂生产许可的生产者生产，并对其生产行为进行监督，对委托生产的食品、食品添加剂的安全负责。受托方应当依照法律、法规、食品安全标准以及合同约定进行生产，对生产行为负责，并接受委托方的监督。

　　浙江省杭州市市场监管局工作人员魏均新表示，食品安全法实施条例第二十一条的规定并非是委托人与被委托人全部食品安全责任划分，而仅仅是食品委托生产中双方各自的部分义务规定。这里委托人的义务在于，不得委托无生产许可资质的经营者生产食品，并负有对委托生产食品行为的监督和食品安全保障义务；被委托人作为食品生产者负有按照食品安全法规以及食品安全标准等进行食品生产的责任，也同样负有保障食品安全的义务。但由此并不免除委托人作为食品生产者所负有的食品安全法规定的相应义务，包括具有保障食品安全的条件和能力。具体而言，委托方仍然需要具备“保证委托生产加工食品的卫生安全保证体系和风险控制能力”以及食品质量的检验能力。

　　站在市场监管部门的角度，食品违法行为的处罚主体，是市场监管部门依据法定职权，需要课以行政责任、实施行政处罚的对象（自然人、法人或其他组织）。其基本原则是，谁有主观过错谁担责，谁实施的行为谁担责，谁牟取非法利益谁担责。

　　涉及食品质量安全违法行为，高岸东认为，委托方应当对受委托方的生产行为进行监督，并对委托生产的食品、食品添加剂承担质量安全责任。如果委托生产合同中约定相关质量安全责任由受委托方承担，则委托方可以按照合同约定要求受委托方承担相关责任，但不免除委托方作为食品、食品添加剂第一责任人所应承担的质量安全责任。因此，食品质量安全违法行为委托方难辞其咎，应为处罚主体。受委托方应当按照相关法律法规和标准的要求，依法依规生产，对生产行为负责，并接受委托方的监督。受托方在履行合同约定生产食品、食品添加剂的行为过程中，依法依规生产是前提，必须遵守相关法律法规、强制性标准的规定，不得受经济利益驱使而在生产经营活动违反相关法律法规的规定。受委托方对生产行为负责，意味着一旦出现质量安全问题，或者生产过程中存在违法行为，也应承担相应责任。结合新修订颁布的行政处罚法第三十三条第二款的规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。因此，此类违法情形受托方有可能成为处罚主体（存在主观过错），应根据具体案情甄定。

　　浙江省温州市鹿城区市场监管局工作人员项炳康认为，在食品委托生产中，发生食品违法，其行政责任的承担应以食品是否已经交付为节点进行划分。之所以进行如此划分，一是基于法律规定。在一般情况下，食品生产者既是实际生产加工者，也是法律意义的生产者，但在食品委托生产关系中，实际生产加工者与法律意义的生产者是分离的，两者各自承担相应行政责任应是题中之义。二是交付意味着食品管控状态发生变化，权责一致各负其责符合法律精神。三是基于行政效率原则。

　　魏均新表示，对于委托生产食品的主体责任问题，从市场监管综合执法角度，可能需要从更广阔的视野来认识，而不局限于专项的食品安全监管角度。从产品质量而言，食品安全法及其实施条例也只是食品安全的特别法而已，仍然无法脱离“母法”产品质量法的基本原则。产品的生产经营与市场交易有关，食品生产经营也需要遵循反不正当竞争法以及商标法等法律的规制要求。在委托生产食品违法案件具体处理中，还需根据案件实际情况，坚持执法严明、公开公正的原则。
 

（王金臣  综合整理）
 

　　《中国食品报》（2021年03月25日03版）
 

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